法은 투쟁의 장이다

“선거를 통해 집권한 나찌정권은 ‘합법적’으로 유태인 학살”
“1972년, 유신헌법과 박정희의 유신독재”
“노조는 근무시간 준수등의 준법투쟁에 들어갈 방침”
“시민단체들은 법을 어겨서라도 낙선운동을 펼치겠다고 선언” 
“ ‘관습헌법’ 들어 헌법재판소는 신행정수도건설특별법에 대한 위헌판결” 

어느 것 하나에도 ‘법’ 혼자서 스스로 결정하고 행위 하는 일이 없다. 법을 기획하고 보증하고 집행하는 모든 과정에 행위자(agent)와 법의식이 내재되어 있다. 법치주의의 순수 중립성은 형식적 민주주의만으로 민주제를 완성할 수 있다는 환상을 보증하는 알리바이 역할을 할 뿐이다.

경제적 관계나, 통치구조, 국가기관간의 상호관계, 헌법기관의 기능과정 속에서 법은 만들어지고 움직여져 왔다. 그러므로 법치주의란 법이 통치하는 원리라기 보다는 경제적, 사회적, 정치적 요인들의 제관계들의(과) 상호작용원리라고 이해해야 할 것이다.

맑스를 통해 이러한 법의 ‘배후’를 이야기해보자. 칸트와 피히테, 헤겔의 관념론으로부터 지적양분을 섭취하면서 ‘이성적 자연법론’을 받아들였던 청년 맑스는 민중과 부르주아의 연합으로 획득해낸 부르주아 민주주의가 결국은 “국가와 법을 통해 부르주아계급의 이익을 옹호하는 사적소유체제”에 다름 아니며, 국가와 법을 현실 속에서 움직이게 하는 것이 ‘소유관계’로부터 비롯된다는 유물사관으로 그의 철학을 이행시킨다.

이러한 맑스의 유물사관(토대-상부구조)은 법에 대한 그의 관점이 경제결정론에 다름 아니라는 비판의 대상이 되어 왔다. 그리고 이러한 비판은 ‘법적형태의 자립성과 탄력성’을 통해서 토대와 법 사이의 역동적 관계와 법의 상대적 자율성을 직시했다는 다른 해석에 의해서 다시 재비판이 되기도 한다.

그런데, 2004년 ‘대한민국’의 현실은 이러한 양립적 논쟁을 고리타분한 것으로 만들어버리고 있다. 지금 ‘대한민국’에서 벌어지고 있는 법을 둘러싼 담론들, ‘국가보안법’완전폐지 운동에서, ‘신행정수도특별법’에 대한 헌재의 ‘관습헌법’론과 그를 둘러싼 수많은 ‘질문’들을 통해서 우리가 목격하는 것은 무엇인가.

그것은 ‘국갗와 마찬가지로 지배계급의 의사와 이해가 반영되어 있는 ‘도구’로서 그리고 계급과 계층의 투쟁의 산물이자 실질적인 권력 투쟁의 ‘무대’(feild)로서, 법은 모순 그 자체이며 부정의 운동 속에 위치해 있다는 사실이다. 

그러므로 법은 형식논리만으로 설명할 수 없다. 법을 매개로 궁극적으로 재생산되는 질서가 어떤 것이냐를 말하는 것, 법이 기능하고 효과를 발휘하고 만들어낸 결과가 누구의 이익을 관철시키는가를 말하는 것, 정치경제·사회·문화를 둘러싼 계급이나 계층간의 대립과 투쟁의 현상을 포착하는 것.

즉 법의 당파성(黨派性)을 드러내는 것을 통해서 법을 설명할 수 있을 것이다. 왜냐면 궁극적으로 법의 지대는 사회의 제관계들의 ‘싸움’의 지대이기 때문이다.